Han pasado más de cuatro años desde que fue declarado el Estado de emergencia a nivel nacional, producto de la crisis sanitaria causada por el COVID19. En un corto tiempo se puso a prueba la resiliencia de la civilización como la conocemos y la capacidad del sistema para mantener el orden y la cohesión social. Buena parte de los trabajadores y empresas se vieron gravemente afectados por la paralización de actividades en el comercio, la industria y los servicios. En este artículo hablaremos de los efectos a largo plazo que provocó la pandemia en el sector de la Contratación Pública.
Un problema de voluntades
Es preciso hacer una diferencia entre las relaciones comerciales entre particulares y aquellas que se realizan entre estos y el Estado. Las primeras se realizan sobre la base de acuerdos y contratos que constituyen ley para las partes. Sin embargo son sus mismos intervinientes quienes cuentan con la facultad de regular los mecanismos de cumplimiento en cuanto a la forma, tiempo y modos. Esta particularidad les brindó la suficiente flexibilidad para enfrentar la crisis de la pandemia en la medida de lo posible.
Por el contrario, las relaciones entre los particulares y el Estado se encuentran reguladas por la Ley. Esta a su vez, estructura todo un complejo sistema que busca dar seguridad jurídica en todas las fases del proceso de contratación. Se trata del Sistema Nacional de Contratación Pública. Este a su vez establece los cauces que debe seguirse para que el Estado contrate bienes y servicios que no puede proveer por sus propios medios. El Sistema contempla los procesos desde la definición de necesidades e identificación de proveedores (procesos pre-contractuales) hasta los de la ejecución misma del contrato.
Es decir, que los procesos de contratación pública no cuentan con la flexibilidad propia de los acuerdos presentes en las relaciones entre los particulares. Esto significa, a fin de cuentas, que al tener que ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la Ley, su reglamento y directrices institucionales específicas, un contrato con el Estado no puede ser modificado sino por los propios procesos establecidos en esas normas.
La reacción del Estado
Luego de tres meses de haberse declarado Estado de emergencia, el órgano legislativo aprobó la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario. Esta norma buscó ser una respuesta institucional a la enorme cantidad de pérdidas económicas que afectaron al sector laboral y productivo en el país. Sobre el asunto no se entrará en más detalle, salvo en lo relativo a la moratoria impuesta a la terminación unilateral de contratos, que pasamos a analizar.
La Disposición Transitoria Décimo Novena de la Ley establece:
«Con el objetivo de mitigar los efectos de la crisis sanitaria y económica provocada por la propagación de la pandemia del COVID-19, por el período de doce meses, las entidades contratantes no iniciarán procesos de terminación unilateral de contratos cuando existan valores pendientes de pago derivados de actas de entrega provisional o definitiva, actas de liquidación, planillas aprobadas u otros instrumentos. El Estado no podrá alegar la inexistencia de cuentas por pagar porque no se ha concluido un trámite que depende de la entidad contratante o el Estado.»
Esto implica que no se podía dar por terminados los contratos de manera unilateral por parte de las entidades estatales aún cuando hubieran los contratistas incurridos en una causal. Obviamente existe la condición de que estuviera pendiente algún pago por parte de la entidad contratante. A día de hoy aún encontramos estos casos. Contratistas y proveedores del Estado que fueron declarados incumplidos a consecuencia de la terminación unilateral de sus contratos.
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