Este escenario sucede cuando una persona o entidad externa a un proceso de contratación pública (un «tercero») considera que la adjudicación de un contrato a un determinado proveedor ha sido irregular o ilegal. En otras palabras, el tercero defiende que el contrato debería haber sido adjudicado a otra persona o entidad, ya que la decisión inicial fue injusta o violó las normas establecidas. Y es la Ley que nos ayudará a poder resolver este caso es la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento.
La legislación principal que rige los procesos de contratación pública en Ecuador y, por ende, los mecanismos para presentar reclamos por adjudicaciones indebidas, es la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP). Esta ley establece los principios, procedimientos y requisitos que deben cumplir las entidades estatales en la contratación de bienes, servicios y obras.
Principales Aspectos de la LOSNCP Relevantes para los Reclamos
- Recursos: La LOSNCP establece los mecanismos para que los interesados puedan presentar recursos o reclamos en caso de considerar que se han vulnerado sus derechos o que el proceso se ha desarrollado de manera irregular.
- Principios: La LOSNCP se basa en principios como la legalidad, igualdad, transparencia, publicidad, concurrencia y eficiencia. Estos principios garantizan que los procesos de contratación se desarrollen de manera justa y equitativa.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contiene en su artículo 74 pero ¿qué es la Garantía de Fiel Cumplimiento?
Es una especie de seguro que el adjudicatario (la empresa que gana la licitación) debe presentar antes o al momento de firmar un contrato con una entidad pública. Esta garantía sirve como una especie de respaldo económico para asegurar que la empresa cumpla con todas las obligaciones establecidas en el contrato. Si la empresa incumple alguna de estas obligaciones, la entidad pública puede utilizar esta garantía para cubrir los daños y perjuicios causados.
¿Por qué se exige esta garantía?
- Seguridad para la entidad pública: La garantía protege a la entidad pública de posibles pérdidas económicas en caso de que la empresa adjudicataria no cumpla con lo acordado en el contrato.
- Incentivo al cumplimiento: La existencia de una garantía obliga a la empresa a cumplir rigurosamente con todas las cláusulas del contrato, ya que sabe que cualquier incumplimiento puede resultar en la pérdida de la garantía.
- Protección a terceros: En algunos casos, la garantía también sirve para proteger a terceros que puedan resultar afectados por el incumplimiento del contrato, como los trabajadores o los proveedores de la empresa adjudicataria.
¿Cuál es el monto de la garantía?
Generalmente, el monto de la garantía equivale al 5% del valor total del contrato. Sin embargo, este porcentaje puede variar dependiendo de las características específicas del contrato y de lo que se establezca en los pliegos de condiciones.
¿Cuándo se exige esta garantía?
La garantía de fiel cumplimiento se exige en la mayoría de los contratos de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo. Sin embargo, existen excepciones, como en los contratos de compraventa de bienes inmuebles y de adquisición de bienes muebles que se entreguen al momento de efectuarse el pago.
¿Qué cubre la garantía?
La garantía cubre una amplia gama de incumplimientos, como:
- Retrasos en la ejecución de la obra.
- Defectos de construcción o mala calidad de los materiales.
- Incumplimiento de las especificaciones técnicas del contrato.
- Falta de pago a los trabajadores o proveedores.
¿Cómo se ejecuta la garantía?
Si la empresa adjudicataria incumple alguna de las obligaciones del contrato, la entidad pública puede iniciar un proceso para ejecutar la garantía. Esto significa que la entidad puede solicitar a la entidad financiera que emitió la garantía el pago del monto correspondiente.
Y ¿qué sucede cuando a un tercero se le adjudica algo que no debía?
Existen diversas razones por las cuales un tercero podría presentar este tipo de reclamo:
- Violación de las normas de contratación: El proceso de adjudicación pudo no haberse llevado a cabo de acuerdo con las leyes y regulaciones aplicables, como por ejemplo, si se favoreció a un proveedor en particular o si se omitieron requisitos esenciales.
- Conflicto de intereses: Puede haber existido un conflicto de intereses por parte de los funcionarios públicos involucrados en la toma de decisiones, lo que influyó en la elección del proveedor.
- Error en la evaluación de las ofertas: Es posible que se hayan cometido errores en la evaluación de las propuestas presentadas por los diferentes oferentes, lo que llevó a una adjudicación incorrecta.
- Daño económico o moral: El tercero puede argumentar que ha sufrido un daño económico o moral como consecuencia de la adjudicación indebida, ya que podría haber sido él quien debería haber obtenido el contrato.
El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) es la entidad gubernamental ecuatoriana encargada de regular, controlar y supervisar los procesos de contratación pública en todo el territorio nacional. Por lo tanto, es la autoridad competente para conocer y resolver los reclamos que se presenten en relación con estos procesos, incluyendo aquellos relacionados con la garantía de fiel cumplimiento.
¿Cómo se presenta un reclamo?
Entre lo indispensable para presentar el reclamo por un tercero afectado será:
- Identificar cuál ha sido la irregularidad cometida dentro del proceso de contratación.
- Al ser una adjudicación indebida se debe demostrar también que la adjudicación ha causado un perjurio económico o incluso moral.
- Y por último pero no menos importante, acompañar al reclamo con todas las pruebas que sostengan el caso.
¿Cuáles son las consecuencias de un reclamo exitoso?
El SERCOP evaluará el reclamo y podrá adoptar las siguientes medidas:
- Admitir el reclamo: Si el SERCOP considera que el reclamo es fundado, podrá ordenar la anulación de la adjudicación y la realización de un nuevo proceso de contratación.
- Denegar el reclamo: Si el SERCOP considera que el reclamo no es fundado, lo denegará.
- Otras medidas: El SERCOP podrá adoptar otras medidas que considere pertinentes, como la imposición de sanciones a los responsables de la irregularidad.
Los reclamos de terceros afectados desempeñan un papel fundamental en garantizar la transparencia y la equidad en los procesos de contratación pública. Al permitir que cualquier persona o entidad cuestione una adjudicación que considere irregular, se contribuye a prevenir la corrupción y a asegurar que los recursos públicos sean utilizados de manera eficiente y transparente. ¿Tienes alguna otra duda o requieres asesoramiento personalizado? Comunícate ahora con nosotros y llevaremos tu caso sin problemas.
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